特邀嘉宾
闫 岩 南通市纪委监委第五审查调查室干部
张本汉 南通市纪委监委案件审理室副主任
张艺恒 南通市人民检察院第三检察部检察官助理
沙 楠 南通市中级人民法院刑二庭员额法官
编者按
本案中，杨彬违规经营防水材料公司，并通过陈某某向工程总承包方打招呼，承接多个防水工程后经营获利，该行为应如何定性？杨彬将889万元放在姜某处“理财”，约定年化收益12%，后姜某将其中797万元用于投资项目，杨彬收到“利息”共计277万元，是否构成受贿？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
杨彬，男，2003年4月加入中国共产党。曾任江苏省南通市公安局办公室主任，南通市通州区副区长、公安局局长，南通市崇川区副区长、公安分局局长等职。
违反廉洁纪律，违规从事营利活动。2015年至2021年，杨彬违规实际经营南通某防水材料有限公司，通过甲公司（国有公司）董事长陈某某（系杨彬同学，二人关系密切）向工程总承包方打招呼的方式，承接多个工程项目的防水工程，共计获利341万余元。
徇私枉法罪。杨彬在担任南通市通州区公安局局长期间，违规要求下属变更强制措施使犯罪嫌疑人实际脱离司法机关控制，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。
受贿罪。2016年至2021年，杨彬利用职务上的便利，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为相关单位和个人在案件查处、项目承揽等方面提供帮助，非法收受他人所送财物共计1580.7万余元。
其中，2018年上半年，杨彬利用担任南通市通州区副区长、公安局局长的职务便利，在案件查处方面为乙公司法定代表人姜某谋取利益。2018年至2021年，杨彬以理财名义将889万元分四笔放于姜某处，并约定年息为12%，姜某并无投资、理财需要，直至2020年下半年才将其中797万元用于投资项目。杨彬以理财收息名义收受姜某所送财物共计277万元。
2017年至2021年，杨彬利用职务便利，为丙公司在工程项目承接、案件查处等事项上提供帮助，后安排特定关系人许某某代为收受丙公司法定代表人张某所送财物共计850万元。
2018年至2020年8月，杨彬利用职务便利，为某家具公司谋取利益，后在该公司定制高端家具和橱柜共计价值52.9万余元，2019年9月底所有产品安装完成后杨彬仅支付货款30万元，该公司法定代表人赵某某为表示感谢，表示剩余款项无需支付。2021年7月和12月，杨彬因担心被查处，又向该公司转账20万元。
查处过程：
【立案审查调查】2021年12月1日，南通市纪委监委对杨彬涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。2022年1月6日，经江苏省监委批准，对杨彬采取留置措施；同年4月5日，对其延长留置时间三个月。
【移送审查起诉】2022年11月7日，南通市监委将杨彬涉嫌受贿罪一案移送南通市人民检察院依法审查起诉。
【党纪政务处分】2022年11月22日，经南通市纪委常委会会议研究并报南通市委批准，决定给予杨彬开除党籍处分；由南通市监委给予其开除公职处分。
【提起公诉】2022年12月7日，南通市人民检察院以杨彬涉嫌徇私枉法罪、受贿罪向南通市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年10月8日，南通市中级人民法院判决杨彬犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一百五十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金一百五十万元。判决现已生效。
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杨彬违规经营防水材料公司，并通过陈某某向工程总承包方打招呼，承接多个防水工程后经营获利，该行为应如何定性？
闫岩：判断杨彬上述行为是违规从事营利活动还是受贿犯罪，可以从经营行为是否客观存在、交易获利是否正当合理、获取利益与职权是否关联等三个方面进行分析。
首先，交易行为客观存在。经查，杨彬在经营南通某防水材料公司过程中，确实投入资金、人力等成本。杨彬在与工程总承包方签订合同后，实际购买了相关材料，并就货物的运输、仓储、具体使用等与工程总承包方对接，交易方式及流程与正常合法的市场交易相同，交易行为客观存在。
其次，交易获利具有一定合理性。根据相关证据，杨彬经营的防水材料公司的毛利率虽然比行业平均毛利率微高，但考虑到其使用的防水材料品牌在同行业间具有较高的知名度，品牌有一定溢价，其获利稍高具有一定合理性。
最后，项目获利与杨彬职权无直接联系。杨彬主要通过其同学陈某某向工程总承包方打招呼的方式获取防水工程，即商业机会，后通过投入成本、实际经营获得利润。商业机会属于非财产性利益，收受商业机会的一般不以受贿论处。相关证据证实，杨彬作为南通市通州区公安局局长，并没有直接决定相关工程必须使用其经营的公司防水材料的权力，也未利用职权或者职务影响为陈某某以及相关工程总承包方谋利。杨彬上述行为不符合受贿罪的构成要件。
杨彬虽不构成受贿罪，但其作为党员领导干部，违规经营公司并获取利益的行为，违反了2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十四条规定，应认定为违反廉洁纪律，违规从事营利活动。相关违纪所得已收缴。
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杨彬将889万元放在姜某处“理财”，约定年化收益12%，后姜某将其中797万元用于投资项目，杨彬收到“利息”共计277万元，为何认定其构成受贿？犯罪数额如何认定？
张本汉：杨彬以理财收息名义收受姜某所送277万元，应认定构成受贿罪。在审理过程中，我们主要从以下几个方面进行考量：
第一，从双方的主体地位来看，双方并非平等民事主体关系。杨彬利用职务便利在案件查处等方面为姜某提供帮助后，在明知姜某不缺资金的情况下，主动向姜某提出理财收息要求；而姜某向杨彬提出请托事项并获得关照后，在没有资金需求、没有明确投资意向的情况下，答应帮助杨彬“理财”。双方地位不平等，系请托与被请托的关系。
第二，从客观行为表现看，杨彬与姜某之间除了约定年化收益12%外，从未对投资项目的方式、收益、风险承担及返还期限等事项进行协商。姜某拿到款项后，短时间并未使用，两年后才将其中797万元用于投资项目，上述行为明显有悖于正常的投资理财行为。
第三，从主观故意来看，所谓的理财利息实质是杨彬利用职务便利为姜某谋取利益的对价，杨彬与姜某二人对此心知肚明。综上，杨彬以理财收息名义接受利益输送，本质上系权钱交易，构成受贿罪。
张艺恒：委托理财型受贿，表现为国家工作人员以民间借贷或理财的名义，将资金“出借”给请托人，由此收取高额的“利息”。委托理财型受贿的数额认定，应当对行受贿双方达成的合意内容，即对“收益”的收取情形进行判断。需要注意区分两种不同情形：一是请托人没有实际用款需求或理财计划，仍然送给国家工作人员高额“收益”的，应当将国家工作人员收受的全部“收益”数额认定为受贿数额；二是请托人具有实际用款需要或投资理财计划，但给予国家工作人员的回报明显高于正常市场投资收益的，应当扣除正常市场投资收益部分后计算受贿数额。
根据在案证据，2018年至2021年，杨彬共存放889万元于姜某处“理财”，并获得“收益”277万元。从客观上看姜某没有借款需求，杨彬与姜某之间的理财协议仅系权钱交易的工具，是虚假的意思表示，本质上姜某系通过支付高息的形式向杨彬输送利益，因此277万元应当全部认定为受贿数额。至于姜某2020年下半年使用其中797万元投资的行为，两年的时间跨度说明姜某并无资金使用需求，其间给付所谓利息亦无依据，恰恰证明杨彬与姜某所谓理财并非真实理财行为，双方对以理财名义进行权钱交易持故意态度，且杨彬对姜某后续是否使用资金并不关心也不知情，杨彬主观上只想获得约定的利息，客观上也如约获得了约定利息，与该笔资金使用与否没有直接联系，故该情节不影响杨彬受贿事实及受贿金额的认定。
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2017年至2021年，杨彬利用职务便利为丙公司提供帮助，通过特定关系人许某某收受财物850万元，许某某是否构成受贿共犯？在证据审查上应注意哪些方面？
张本汉：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。
实践中，特定关系人与国家工作人员构成共同受贿犯罪，需满足“通谋 占有”两个要件。通谋，即特定关系人与国家工作人员对为请托人谋取利益并收受请托人财物有犯意联络。比如，一方进行转达、告知，另一方表示认可、默许，等等。占有，即特定关系人基于与国家工作人员的特殊关系，占有请托人财物，只要国家工作人员明知即可。本案中，相关证据证实，许某某主观上没有与杨彬就利用其职务便利为丙公司谋取利益形成通谋，客观上没有向杨彬转达请托事项，也没有与杨彬相互配合实施利用杨彬的职务便利为丙公司谋取利益的行为，仅仅是在杨彬安排下代收相关贿赂款转交给杨彬，在杨彬与丙公司之间的行受贿关系中介入并不深，不符合共同受贿“通谋 占有”的要件标准。所以，针对该起事实，许某某与杨彬之间没有形成受贿共犯关系。
张艺恒：特定关系人能否构成国家工作人员受贿犯罪的共犯，需要证明特定关系人与国家工作人员基于共同的故意实施共同的犯罪行为，即特定关系人主观上与国家工作人员形成受贿的通谋，实施全部或部分受贿犯罪行为。我们在证据审查上，需要集中审查两方面内容：
一是审查特定关系人与国家工作人员的言词证据中关于通谋的内容是否能够相互印证。其中，对于通谋内容的审查，要确认双方主观上是否具有受贿故意的意思联络。特定关系人与国家工作人员之间的意思联络，不仅限于事前明示的犯意联络，还包括国家工作人员事中、事后默认等情形。需要注意的是，如果双方供证证明特定关系人没有与国家工作人员存在犯意联络，仅是国家工作人员收受请托人贿赂时特定关系人在场或者国家工作人员安排特定关系人代为收受，不宜认定该特定关系人系国家工作人员受贿犯罪的共犯。经审查，许某某事前并未与杨彬共谋为丙公司谋取利益并收受财物，其被杨彬安排前往丙公司法定代表人张某处代收财物的行为，是独立的取财行为，不能被认定为与杨彬之间存在收受丙公司贿赂的通谋。
二是需要审查特定关系人、国家工作人员与请托人关于收受财物的言词证据以及证明受贿所得赃物流向的物证和书证。根据《意见》规定，特定关系人与国家工作人员通谋，实行全部或部分收受财物行为就可构成受贿罪的共犯。本案中，许某某虽然代替杨彬前往张某处收取贿赂，但是其对该贿赂钱款并未实际占有，该钱款仍然处在杨彬的实际控制下，且杨彬与许某某不存在受贿的通谋，不能认定许某某与杨彬构成共犯。
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案发前，杨彬因担心被查处，又支付赵某某公司家具款20万元，是否应认定为受贿？相关赃款如何追缴？
沙楠：贿赂犯罪是涉财职务犯罪，根据《意见》规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。这里的“及时退还”是判断罪与非罪的界限，主要从三个方面加以认定：第一，客观上要求接受财物的人表现为及时退还；第二，如果没有及时退还，要判断是否存在阻却事由，即客观因素限制；第三，要判断收受人本身是否有占有财物的故意。本案中，杨彬在某家具公司定制高端家具和橱柜共计价值52.9万余元，2019年9月底所有产品安装完成后杨彬仅支付货款30万元，该公司法定代表人赵某某为感谢杨彬此前的职务行为，表示剩余款项无需支付。2021年7月、12月杨彬向该家具公司转账20万元时距离家具交付时间已有两年之久，中间并无阻却退还的客观事由，杨彬具有占有该部分款项的主观故意，且退还时系因担心被查处，因此不能认定为“及时退还”。综上，杨彬不仅具有受贿的主观故意，且具有受贿的实行行为，依法构成受贿罪。
关于追赃和量刑。根据我国刑法及相关司法解释规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。贪污贿赂案件赃款赃物按“不设时限，一追到底、永不清零，随时发现随时追缴”的原则处理，旨在进一步防止犯罪分子藏匿、转移赃款赃物，避免任何人因不法行为获利。本案中，杨彬及其家属主动归还某家具公司20万元，是因担心杨彬的受贿事实暴露，系掩盖犯罪的手段，主动归还行为并非退赃行为，但在量刑时可作为悔罪情节予以综合考量。公诉机关指控被告人杨彬犯受贿罪、徇私枉法罪，事实清楚，杨彬犯受贿罪，受贿金额1580.7万余元，数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；犯徇私枉法罪，应处五年以下有期徒刑。杨彬在审查起诉阶段如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，可依法从宽处理。最终，法院判决杨彬犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一百五十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金一百五十万元。杨彬认罪服判。
